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最高院民一庭:建设工程施工合同与承揽合同的区别


建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么?

《民法典》第七百七十条第一款规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。”第七百八十八条第一款规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此,《民法典》第八百零八条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”

建设工程施工合同在性质上昂然属于特殊的承揽合同,但二者仍然存在明显的区别:

(1)主体要求不同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定,认定无效:承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。由该规定可知,建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等,发包人应具备发包资格;施工主体实行市场准入制度,承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小,对定作人一般没有发包要求;承揽人可以是具有资质的法人,也可以是其他单位或者个人。

(2)受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品,国家实行严格的管理和控制,当事人意思自治受公权力的制约。例如,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条第一款规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主,行政一般不予干预。

(3)合同要式不同。《民法典》第七百八十九条明确规定,“建设工程合同应当采用书面形式”,而并未对承揽合同的形式进行规定,因此承揽合同既可以是口头形式,也可以是书面形式。

(4)部分工作交由第三人完成的程序不同。根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定,建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时,须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定,承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成,无须征得定作人同意。但第七百七十二条第二款规定,“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同”。

此外,分包关系中的责任承担也不同。依据《民法典》第七百七十二条、第七百七十三条,承揽合同分包后,次承揽人就完成的工作向承揽人负责;而《民法典》第七百九十一条第二款规定,“……第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任……”即建设工程分包后,分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。

来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》

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